Publisert 28.9.2021
Av Ole Texmo
Foto: Colourbox
Et annet ord for bevisbyrde eller? Når det ikke står i loven. Hva sier Høyesterett og hvor er jussen? Kildekritikk, referanser og etterprøvbarhet. Hva sier spesialistene? Retten til å overprøve. Tidsnærhet og kronologi. Vilkår som endres underveis. Rettsliggjøring som konsekvens når delsystemene svikter. Samarbeidende spesialister. «Syk i lovens forstand».
Er det alltid like opplagt eller begripelig hvem av partene i en sak/uenighet mv som skal ha byrden med å bevise eller dokumentere at han eller hun har en sak. Eller at motparten ikke har en sak. For visse forvaltningsorganer som NAV synes det enkelt. Men hvor opplagt er det at de begreper som benyttes, bevisbyrde eller tvilsrisiko, eller begge for den del (for ikke å nevne: ingen av delene) gir mening? Enten det står i loven, eller som oftest ikke er nevnt. Vet juristene og de som praktiserer jussen alltid beskjed? I et vedtak fra NAV heter det:
«Spørsmålet i saken er om det foreligger årsakssammenheng mellom ulykkene i 1998 og 1994 og dine nåværende plager. Det er hovedårsakslæren som legges til grunn. Det vil si at yrkesskaden må være hovedårsaken til plagene det søkes menerstatning for. Det er ikke tilstrekkelig at en årsakssammenheng fremstår som mulig, eller at den ikke kan utelukkes. Det er du som søker godkjenning av yrkesskade som har bevisbyrden og tvilsrisikoen for at vilkårene er oppfylt.»
Vi kommer tilbake til denne saken hvis siterte sekvens fra vedtak er fra 2020, og merker oss foreløpig at begge uttrykkene er brukt, altså både bevisbyrde og tvilsrisiko. Noen av leserne som begynner å falle fra? Well, hang in there! For om mulig å klare opp i både begreper og forestillinger tok en pensjonert jussprofessor (kalles Emeritus) på seg byrden med å skrive bok til opplysning for først og fremst lærd, men muligens også lek. Anne Robberstad heter forfatteren, og boken «Hvem har bevisbyrden? Tvilsrisikoen i sivile saker» kom ut i januar 2021. Boken tar i hovedsak for seg rettspraksis (saker som Høyesterett slipper gjennom nåløyet), som forvaltningspraksis forutsettes å forholde seg til. En referanse er til trygderett, HR-2019-2336-A. Da denne skribent anser det som god skikk å gi etterprøvbare referanser, oppfordres leserne til å sjekke Høyesteretts praksis: Man søker opp Lovdata på nettet og skriver inn den HR-referansen jeg har oppgitt.
Så kan man lese seg opp på hva landets juss-elite mener om bl.a anførsel om å unngå trygdesvindel og hvilken vekt et politisk, ikke-juridisk argument skal og bør ha for behandling av den enkelte sak. De enkelte og samlede skader og plager. Som gjerne nevnes når NAV i sin empati når de har avslått klagen, trøster søkeren med. Bevisbyrde for den som søker et velferdsgode synes forså vidt eksplisitt og klart, men det er langt fra opplagt at denne byrde, eller tvilsrisiko om man vil, er absolutt. På alle stadier i saken. Det skumle med slike autoritative tekster som HR gir er at de følges slavisk utfra utfall, f.eks. at en ytelse ikke blir innvilget når staten vinner. Da overser man fort at vilkår som fra saksbehandler synes opplagte, som «hovedårsakslæren», er omstridt, ikke nevnt, og ikke uten videre kan legges til grunn.
Robberstads bok siterer fra HR-2019, men kontekst fremgår ikke alltid. Da går man glipp av viktige nyanser som i HR-2019 (avsnitt 31 for de som vil sjekke): «Men rettslig sett står NAV fritt til å vurdere spørsmålet ut fra alle forhold i saken. Det gjelder ingen særlige regler om bevisføring eller tvilsrisiko på dette området.» Hovedårsakslæren er ikke nevnt, men det er mulig den ligger der som et skjult premiss kun tilgjengelig for finjussen men usynlig for den som ulykkeligvis blir skadet. Sådan er lov og rett i Norge, et av verdens mest avansert velferds- og rettssamfunn. Når mange nok søker om ytelser de tror de har rett til, strammes til, og HR underslår ikke de usaklige anførslene fra NAV. Den enkelte kan da bli rammet, utfra hensyn til å unngå trygdesvindel på generell basis. Noen som fremdeles mener at Høyesterett ikke er et politisk organ?
I Vedtaket sitert innledningsvis fra 2020 heter det videre: «Ved vurdering av årsakssammenheng er det i rettspraksis oppstilt fire grunnvilkår som må være oppfylt. Det er et krav om at hendelsen har hatt tilstrekkelig skadepotensiale, det må foreligge akutte symptomer og brosymptomer, og det må vurderes om andre årsaker kan forklare plagene. Det må også vurderes om den aktuelle skadens utvikling er forenlig med alminnelig medisinsk viten»
Hvor begripelige og etterkommelige er kravene NAV stiller, og som de hevder er underbygd av rettspraksis, men uten nærmere konkrete referanser som vanlige folk kan etterprøve? Og for å ta regressen ett skritt bakover: Hvor tilgjengelige er kravene om tidsnærhet, årsakssammenheng mv som klienten skal og bør vite om når ulykken er ute? NAV forutsetter som rettslig vilkår at klienten, dvs. en potensielt og reelt skadelidende som uforskyldt havner i en (arbeids)ulykke og senere søker menerstatning, på grunnlag av flere legeerklæringer den skadelidende trodde medisineren som skrev attesten hadde faglig dekning for, skal vite hva «syk i lovens forstand» betyr.
Midt oppi, men helst i forkant, av sine lidelser og plager. Det ingen forteller den potensielt og reelt lidende klient er at uansett hvor gode attester han eller hun har for sin sak, kan NAV overprøve hva de vil, når de vil, og på hvilke som helst betingelser. Ved hjelp av sine egne eksperter. NAV kan også overprøve sine egne eksperter når det passer NAV. HR sier interessant nok at også NAVs innvendinger til legeerklæringer må være kommunisert i tide, men den del av rettspraksis synes ikke å være pensum for NAV s saksbehandlere.
Slike saker ender oftest i Trygderetten og da har man det gående. Rettsstaten settes under ytterligere press når saksbehandlere gir seg til å overprøve medisinske attester for å holde utgiftene nede. Plagene blir ikke borte. Bevisene blir mindre og mindre tidsnære ettersom årene går. NAVs kriterier kan være oppfylt, men «samarbeidende spesialister» kan overprøve sine kolleger om ønskelig. Slik heter det i en sekvens i nevnte sak (anonymisert, men årstall korrekt gjengitt fra vedtaket): «NAV Klageinstans bemerker også at det kan synes at spesialisterklæringen bygger på den oppfatning at de funnene dr X gjorde under operasjonene den y.y. 1996 verifiserer at supraspinatusrupturen stammer tilbake til ulykken i 1998. Dr X skriver på sin side i erklæringen av z.z.1997 at han aldri har antydet dette».
So much for Chronology. Så hvem roter det til her, NAV eller søkeren? NAV så ivrig etter å avslå søknaden at de utnevner en fjerde, for ikke å si en femte medisinsk sakkyndig til å overprøve sine kolleger og deres funn og påvisning av nettopp årsakssammenhenger. En samarbeidende spesialist. Saken er ikke avsluttet og vi skal ikke falle for å prosedere mer enn vi allerede har ymtet om.
Tvilsrisiko er vårt tema, og vi er kommet i tvil. I tvil om jurister og saksbehandlere (hos NAV f.eks) forstår sine egne begreper og hvordan de skal anvendes. Vi er også i tvil om for hvem lovverket og tilliggende herligheter er til. Det virker som om vanlige folk, med eller uten høyere utdannelse, skal være meget godt skolert i betydningen av f.eks. «syk i lovens forstand». Juristenes og juristeriets arroganse kjenner ingen grenser. Tvilsrisiko kan skaltes og valtes med.
Hvis NAV forsømmer sin utredningsplikt, tids- og begivenhetsnært nok forvaltningsrettslig, (HR-2019 avsnitt 35 for den prinsipielt interesserte) er det dog ikke bare å vise til Høyesterett for klienten. Skjønt NAV på sin side kan vise til HR når de tar på seg motbevisbyrden og det ikke lenger handler om bevisnærhet, men om retten til å overprøve. I Norge, et av verdens mest avanserte velferds- og rettssamfunn.
