Publisert 29.10.2021
Foto: Arrangert (Colourbox)
Av Ole Texmo
Amerikanske tilstander? Hva er rettsliggjøring og hvordan ble den et tema? Politisering av jussen. Når rettsstaten blir belastet. Makt og demokratiutredningen (MDU). Klimasak eller maktfordelingssak? Nye sakstyper. Abstrakte søksmål. Rettighets og terskelbestemmelser.
Først et dementi. Vi skrev i del 7 at den nye justisministeren på 28 år har erfaring fra realityserien 71 grader nord og advokatkjendisfirma Elden. Det riktige skal være Kompani Lauritzen og kjendisadvokatfirma Elden. Vi beklager så meget. I en serie om rettsstaten skal rett være rett.
Så til tema, men først et perspektiv som er viktig men ikke nærmere utredet, heller ikke i denne serien, nemlig byråkratiets rolle som forbereder av lovforslag; som storprodusent av ikke bare proposisjoner men også handlingsplaner mv. Byråkratiet sysselsetter mange jurister. Disse må alltids ha noe å gjøre, skjønt etterspør man konkrete opplysninger og fakta, veiledning eller dokumenter man har interesse av, er de ikke like lettbedte. «Ta kontakt med advokat» er svaret man ofte får. Som om det løser noen problemer eller letter presset mot rettsstaten. I vår serie «Norge – verdens beste land», mer enn antydet vi at Norge har produsert i overkant mange akademikere som har fortrengt praktisk kunnskap og yrkesfag. Jurister ser ikke ut til å bli arbeidsledige.
Mat for akademikere er i høyeste grad store prosjekter som makt og Demokratiutredningen (MDU) som er den seneste større gjennomgang av maktfordeling og samfunnsbyggingen (1998-2003). Den begynner å bli noen år gammel. Mye piss har rent i havet, men mange akademikere fikk karriereløft og noen begreper som festet seg fikk vi på kjøpet. Rettsliggjøring er et slikt, og ironi til side, er dette ikke av de minst interessante. Eller aktuelle. Derfor noen ord om betydning og nedslagsfelt. Ikke minst med tanke på forholdet mellom rett og politikk. For ordens skyld presiseres at den kritikk som kan brukes mot både begrepet og de tendenser fenomenet rettsliggjøring innebærer av f.eks forskyvning av makt, ikke trenger å avfeie begrepet. I vår kontekst er det presset mot rettsstaten de beskrevne fenomener representerer potensielt og reelt som er mest interessant.
Med rettsliggjøring forstås utfra MDU en mer og mindre dynamisk bevegelse hvor politikken har blitt bundet opp i prosederbare rettskrav. Ved internasjonale konvensjoner, EØS og EMK som har fått status som overordnet rett i Norge. Ved at domstolene nå i økende grad tar stilling til delvis kontroversielle politiske spørsmål (f.eks. Klima-saken) har vi også å gjøre med former for politisering av jussen. MDU med sin sluttrapport NOU 2003:19 for de som vil sjekke om min fremstilling er noen lunde korrekt, kalte fenomenet «forvitring av demokratiet». I vårt format nøyer vi oss med de store trekkene i beskrivelsen av rettsliggjøring.
Det hører med til historien at mange jurister reagerte den gang for snart 20 år siden. Som en ryggmargsrefleks på at deres kjære rettsstat ble satt under mulig kritikk kanskje. Som om rettsliggjøring innebærer en bevisst holdning fra politikeres side. Som om MDUs misjon var å ansvarlig-gjøre retten for eventuelle feil. MDUs sentrale premiss synes å ha vært at det er demokrati i betydningen folkestyre i betydningen folkevalgte organer som skal bestemme, og at alle former for utglidning og forskyvninger er av det gale. Vi sier ikke at det nødvendigvis må være feil. Men samfunns- og teknologiutviklingen da? Og globaliseringen som det sies så mye om? Vårt storting gir lovene og lovene må tolkes når de får praktiske konsekvenser.
Hva MDU «glemte» var muligens den samfunnssektoren som i volum og ikke usannsynlig også i reell makt har størst impact, nemlig byråkratiet, også kalt forvaltningen. Som endel av den utøvende myndighet regjeringen. Det er her lovgivningen i mange tilfelle initieres og som regel produseres. Ikke bare lovene, men også alle forskriftene som følger av ramme- og fullmaktslovene. Denne skribents tro på at politikere, som gruppe og som enkeltindivider, er seg fullt ut bevisst betydningen av fraskrivelse av makt gjennom såkalt rettsliggjøring, er heller lav. Men det må ikke bety at politikere kan abdisere under henvisning til en slags naturlov hvor volumet på lover og regler og internasjonale forpliktelser må innskrenke norsk innflytelse og selvråderett.
Kritikken mot MDU var basert på at tesen om forvitring av demokratisk kontroll var feil. Om påstått negative følger av internasjonalisering og rettsliggjøring. Men Stortinget har da fremdeles makten, ble det imøtegått. Med mindre man fraskriver seg muligheten til å sette seg inn i sakene og stemme mot innføring av direktiver og forordninger, sier nå jeg. At norsk demokrati forvitrer; at folkestyret er i ferd med å gå i oppløsning, trenger det ikke være tvil om. Jurister i rollen som saksbehandlere og fortolkere; advokater og dommere er neppe bekymret for at deres yrker gir større makt enn deres forgjengere hadde. Med forhøyet status, påberopt rettsanvendelsesskjønn og selvbilder som ikke står i forhold til signalene fra EMK og EU-domstolen.
Politisering av jussen viser seg med anførsler som bygger på ikke empirisk eller dokumenterbare argumenter som at trygdesvindel er et samfunnsproblem. Politisk betont og betent, verdimessig linket til Arbeidslinja, omforent til juss. Så galt kan det gå; så galt har det gått. Er handlingsrommet hos NAV og i trygderetten inntil man endret kurs en effekt av rettsliggjøringen? I NOU 2003:19 heter det: «Når stadig flere livs- og samfunnsområder bli rettighetsfestet gjennom grunnloven eller ved at internasjonale traktater inkorporeres i nasjonal rett, blir folkevalgte organers handlingsrom redusert. Tolkningsmakt og avveining mellom motstridende rettigheter blir overført til rettsvesen og domstoler». Gitt at retten er i besittelse av dømmekraft og vet hvordan forrang skal behandles. Ikke motstrid mellom interesser, men lovsystemer. Etter at Norge tiltrådte EØS og vedtok en EØS-lov i 1994. Iallfall etter at Menneskerettsloven ble vedtatt i 1999. Veldig komplisert juss er dette neppe.
Har vi fått amerikanske tilstander? Hva betyr i så fall et slikt uttrykk? Den vanlige betydningen, inntil rettsliggjøringen ser ut til å vanne ut forskjellene, har nok vært hva som på amerikansk heter «litigious». Oversatt til prosesskåt, en tilbøyelighet som ikke bare gjelder advokatene og deres næringsinteresser. Lekfolks tilbøyeligheter til å gå rettens vei for å regulere tvister og konflikter på det personlige plan og i lokalsamfunn om stridende verdier og interesser. Problemer som tidligere ble løst og regulert med avtaler basert på sunn fornuft og bondevett. Nylig tok det amerikanske justisdepartementet delstaten Texas til retten etter at Høyesterett unnlot å blokkere iverksettelse av en omstridt ny Abortlov i Texas. Justisdepartementet mener loven er grunnlovsstridig. Nettopp påstander om grunnlovsstridighet er det som begrunner og motiverer flere av våre nye sakstyper.
«Acer-saken» er anlagt av Nei til EU mot staten etter at Stortinget ga tilslutning til EUs tredje energipakke. Saksøker mener med henvisning til Grunnlovens § 26 at Stortinget ikke med simpelt flertall kunne stemme som de gjorde, men heller burde forholdt seg til Grl § 115 om overføring av statlig myndighet. Uavhengig av hva man måtte mene om både saksøkers politiske ståsted eller EUs energipolitikk er det interessant så det rekker. Saken ble avvist av underrettene men Høyesterett sa ja til at retten må behandle dette «abstrakte søksmålet». Nylig hadde vi også den mye omtalte «klimasaken» (Grunnlovens § 112) på vegne av fremtidige generasjoner, av regjeringsadvokat Fredrik Sejersted kalt «maktfordelingssaken». Intet dårlig poeng forså vidt. Mer om denne i del 9. Høyesterett har også tatt stilling i «Vindturbin-saken» hvor reineiere ble tilkjent erstatning på grunn av rettslig særstilling for den samiske minoritet. «Terskel for inngrep i kultur» kan passende settes som stikkord her for problemstilling om urfolks folkerettslige beskyttelse av utøvelse av tradisjonell næring. Som man sa under Altasaken for 40 år siden: «Reinen vårres kankke ete kilowatt»
