Publisert 30.10.2023
Av Ole Texmo
Illustrasjon: Colourbox
Vi som har førerkort. «Retten kan ikke se». NAV-sakene: Trygdeskandale eller rettsskandale eller begge deler. Adele Matheson Mestad revisited. Læringspunkter, linjer, flater og rom. Tolknings- eller justisfeil eller begge deler. Handlingsrommmets forbannelser. Mot bedre vitende?
Vi som har førerkort for bil har lært som grunnleggende å sjekke bakspeil, sidespeil og ikke minst blindsonen. Dødvinkelen har ikke fått sitt navn uten grunn. Dette gjelder særlig når vi skal skifte kjørefil, svinge og rygge og i det hele tatt. Etterhvert sitter det i ryggmargen, i hjernebarken, i blikkbevegelsen. Men vi glemmer noen ganger, slette vaner for ikke å si uvaner utvikler seg. Fornuftige rutiner erstattes av sløvhet og i verste fall egoisme. Som trafikanter ser vi stundom medbilister som ikke bruker blinklys en gang, som tror de eier veien og at alle andre må rette seg etter deres forgodtbefinnende. Sjekking av blindsoner har vesentlig et praktisk formål: å unngå unødvendige sammenstøt med andre trafikanter. Vi snakker om grunnleggende hensyn til både trafikken og til våre medmennesker.
I forlengelsen av forrige seriedel tar vi med noen ord om et innlegg på «Rettssikkerhetskonferansen 2023». «Rettsstatens blindsoner. Hvordan bruke historien og erfaringene til å bygge en sterkere rettsstat» av direktør ved Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), Adele Matheson Mestad. Hun hadde 4 punker på sitt program, kalt indikatorer. Den første kalte hun «Manglende system for avdekking av feil» men før hun kom så langt som til å konkretisere presterte hun å gi den norske rettsstat de beste skussmål. Hvorfor det? På et arrangement hvor det er bråkebøttene og motstemmene som må hedres for sin innsats. I motsetning til juristenes svikt. Punkt to på Mestads gjennomgang var «fravær av kritisk kultur og helhetsblikk». Det tredje var ikke mindre viktig: «Hvilke grupper er det vi ikke ser?» Mestad nevnte eldre og rusbrukere som eksempler på grupper med kulturelt forankret stigma.
Slike eksempler trenger ikke å være feil, men hvordan klarer hun å unngå å se barnevernsklienter og for den del foreldre som mer og mindre frivillige klienter i belastende foreldretvister? Grupper og enkeltmennesker som får sine liv ødelagt av jurister som verken har skolert seg i EØS-rett eller EMD-rett; trygderett eller familierett. Rettsdisipliner som er så lavt prioritert i utdanningen at noen flere snart burde oppdage hvor mye av den juristiske svikten befinner seg. Blindsoner om man vil. Etter avdekkingen av NAV-skandalen for ganske nøyaktig 4 år siden, har forsåvidt flere jurister gitt inntrykk av selvkritikk. f.eks i denne artikkelen fra «Juridika» pr 21.10.2021 Merk at artikkelen angir «13 minutters lesetid». Er det tiden juristene synes må være nok for å overfladisk identifisere grunnleggende rettssikkerhetsproblemer? Ikke dermed sagt at det som fremstilles trenger å være feil. Gitt at man lærer av påpekningene og behovet for oppdatert skolering.
Det er ikke feil av Mestad å hevde at NAV-skandalen kan ha generell overføringsverdi, men hvorfor ikke være mer eksplisitt på et menneskerettslig område hvor flerfoldige dommer fra EMD burde ha sivet inn i norsk familierett? Juristforbundet som arrangerte konferansen har streamet alle innleggene. Mestads innlegg er på ca. 25 minutter fra min 10 til 35. De som mener jeg tar for hardt i kan etterprøve mine kort formidlede innrykk og refleksjoner. Punkt fire på Mestads innlegg var klimasaken hvor hun prioriterer å gjøre seg til advokat for «den grønne rettsstat». Hun om det. Natur og miljø er viktige, men det er også brudd på menneskerettigheter i familiesaker, påpekt så det rekker. Uten at norske jurister synes å ville innsnevre sine «handlingsrom», den kanskje mest interessante diskursen for å identifisere en forvaltnings- og rettskultur som gjennomsyrer NAV-skandalen, eller trygdeskandalen om man vil. Eller rettsskandalen. Med overføringsverdi til barnevernsakene hvor man har strukket skjønnsutøvelsen godt over det tillatelige, ut over hva EMD sier om «the marigin of appreciation», skjønnsrommet for inngripende tiltak. Bare som et tips.
Vi hopper redaksjonelt over presentasjonen av trygdeskandalens datoer og tall, og viser til del 9 i vår serie om «Norge, verdens beste land» og del 6 i serien om «Rettsstat under press», begge fra 2021. Siden da har flere saker, dvs. straffesaker, blitt gjenopptatt. NAV og rett har forsøkt å rydde opp. Vi merker oss at i en fersk dom fra Oslo tingrett fikk brukerne oppreisningserstatning. Hvor mange som ble rammet av skandalen er ikke helt klart. Dels henger det sammen med en viss uenighet om når skjæringstidspunktet for EØS-reglene skal settes: ved innføring av trygdeforordning pr 2012, eller helt tilbake til EØS-avtalen pr 1994. Dels er dette et betent politisk spørsmål hvor to ulike regjeringer forsøkte å gi hverandre hovedskylden. Jussen kan imidlertid ikke ha vært særlig uklar. Da ville ikke Høyesterett og Trygderett og NAV-forvaltningen så raskt endret sin praksis. Eller? Ble alt plutselig veldig opplagt. Etter tiår med malpraksis?
Det vi mer enn antyder her er om den angivelige «blindsonen» egentlig var en blindsone slik granskningsutvalget nedsatt av regjeringen pr november 2019 hevdet da de la fram sin rapport i august 2020. I mye av presentasjon, både medialt, politisk og juridisk, har uttrykket «tolkningsfeil» blitt benyttet om malpraksisen for å ikke respektere bevegelsesfriheten for NAV-klienter innen EØS-området. Et 80-talls personer er straffedømt, hovedsakelig for å ha tatt med seg trygdeytelser ut av Norge, men innenfor EØS. Dels også for å ha gitt uriktige opplysninger, falsk forklaring. Da vi skrev vår del 6 om ulike sider av press mot rettsstaten, heftet vi oss med et sitat fra Granskningsutvalgets leder professor Finn Arnesen. Ikke fra utvalgsrapporten men fra et intervju med Rett24s i oppslag 27.11.20 etter Stortingets høring:
«Det er ingenting i denne trygdeskandalen som kan forklares med at noen har handlet mot bedre vitende, på det nivået vi har gransket. Det er heller ikke slik at man bevisst har utfordret EØS-rettens grenser. Det er rett og slett slik at det dreier seg om en problemstilling man ikke har sett, og ikke løftet, og ikke problematisert, og det er etter min oppfatning den viktigste forklaringen på hele skandalen. Det er ikke det at man har tolket feil. Det er rett og slett at man ikke har sett problemet».
Hvor blind går det egentlig an å være? Hvor sannsynlig er det at man ikke har sett problemet? Det synes som viktig å legge til grunn, som juristen sier, at ingen har «handlet mot bedre vitende». Har ikke jurister og de saksbehandlerne uten juridikum juristene kurser i forvaltningen lært hvordan man identifiserer problemstillinger som f.eks. «motstrid», et ikke ukjent juridisk-rettslig begrep for hvordan man identifiserer mulige rettslige (interesse) konflikter og spørsmål om forrang. EØS og EMD står over norsk rett, Norsk rett og forvaltning skal rette seg etter både regler og avgjørelser i overordnede internasjonale instanser Norge har gitt legitimitet. Det Arnesen her sier er også i en viss motstrid til de mange viktige erkjennelsene hans utvalg kom fram til i sin rapport.
Trygde- og rettsskandalene er ikke uforklarlige. Som vi omtalte i del 6 om «Rettstaten under press» har en tidligere president for EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher, hengt bjella på katten, navnlig regjeringsadvokat Fredrik Sejersted og hans strategier. For balansens skyld viser vi også til Sejersteds motargumenter. Mot Baudenbacher, om ikke nødvendigvis til Baudensbachers påvisninger hvor han går langt i å gi Sejersted hovedansvar for malpraksisen som er kjernen i trygdeskandalene slik vi etterhvert kjenner dem. Baudenbachers synspunkter berører flere dimensjoner som ikke begrenser seg utelukkende til regelfortolkning og forståelse av EØS-rett.
NAV-skandalen kan forklares også som en effekt av 20 års motstand mot EØS hvor norske politikere, byråkrater og rettsaktører har etablert sin forståelse av stikkordet «handlingsrom». Som begrep og uttrykk for unntaksvilkår for omgåelse av etterlevelse av EØS-avtalen. Med Fredrik Sejersted som foregangsmann. Som akademiker og rådgiver overfor myndigheter har Sejersted argumentert for utvidelse av handlingsrommet slik at myndighetene kunne bevege seg i yttergrensene av loven, i strid med grunnleggende juridiske prinsipper som at avtaler og internasjonale forpliktelser må etterleves. I følge Baudenbacher agerte Sejersted på minst to karrierearenaer: som advokat for regjeringen i flere saker han tapte for den norske stat i EFTA-domstolen, og som stjernejurist i Akademia og leder for Europautredningen (NOU 2012:2) hvor Sejersted vant omkampen i de sakene han tapte i EFTA-domstolen.
Selv om vi er skeptiske til fremstillingen av «blindsonen» som forklaringsmodell, betyr ikke det at innholdet og forhåpentligvis også lærdommen slik den er nedfelt i NOU 2020:9 kan skrotes. Vi tar derfor med et par-tre sekvenser som med utredningens egne ord, altså ikke mine utlegninger, påpeker svikt på flere nivåer. I fall det ikke blir fanget opp og uttrykt like eksplisitt av de betrodde utvalgsmedlemmene i granskningen, føyer vi til for egen regning: Autoritetstroen, oppfatningen av «gjeldende rett» som en hellig ukrenkelig størrelse, jussens og ikke minst medias systemservilitet, må ha hatt betydning. På mange områder. Fra del 2 om Baneheia husker vi at de selvgranskende journalistene og redaktørene framhevet at ikke alt som står i en dom trenger være korrekt. Så sant så sant. Ikke alt som står i offentlige utredninger trenger være korrekt, men noe stemmer brukbart.
Fra sammendraget side 22: «Da den nye trygdeforordningen ble gjennomført ved forskrift 1. juni 2012, ble gjennomføringen ikke ledsaget av forarbeider eller annen veiledning om hvordan reglene var å forstå, og det ble ikke markert i loven at reglene om opphold i Norge i en rekke praktiske tilfeller måtte fravikes. Departementet la til grunn at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Nav skulle fortsatt sikre riktig praksis gjennom rundskriv. Problemet var at Nav, i sine rundskriv, tolket EØS-retten feil.»
Utvalgsformann professor Finn Arnesen sier altså både at årsakene er feiltolkning og at det ikke er tilfelle, men heller at man ikke har sett problemene, jf sitatsekvens lenger opp i denne tekst. NAV får hovedskylden, retten får også sitt: side 23-24 «Både påtalemyndigheten og dom-stolene har i stor grad lagt vurderingene fra Nav til grunn, uten å prøve om vedkommende faktisk hadde rett til ytelsen under utenlandsoppholdet eller ikke. Lovforståelsen vedtakene i forvaltningssakene bygger på, har dermed knapt blitt overprøvd i forbindelse med straffesaker i de alminnelige domstolene.»
Videre: «I den grad trygdemottakere har hatt tilgang til advokatbistand, har det sjelden hjulpet; svært få av advokatene som har vært involvert i sakene, det være seg i forbindelse med klage, behandling i Trygderetten eller i de alminnelige domstoler, har sett den EØS-rettslige problemstillingen. Der en advokat i en straffesak har nevnt EØS-retten, er anførselen avvist med at tiltalte pliktet å forholde seg til «norske regler»».
Blind systemtro med andre ord, eller «gjeldende rett» kanskje, ett av jussens mantra til forhindring av selvstendig tankegang. At ikke jussen settes mer under kritikk er ikke helt uforklarlig, men hvor store blinde flekker er det lov å ha i en av verdens beste rettsstater? Selv etter disse oppklarende ord kommer vi sikkert fremdeles til å få høre hvor komplisert og vanskelig jussen er, og at det er juristene som vet best. Også blant de aller ypperste. Skjønt her gjelder det å tolke riktig, ironi tilside (side 24 forts):
«Heller ikke Høyesterett så noe problem med å ilegge en person fengselsstraff for å ha oppholdt seg i et annet EØS-land uten Navs tillatelse, i perioder det ikke var noen oppfølging å delta på. Høyesterett baserte seg utelukkende på folketrygdlovens ordlyd, selv om EØS-avtalens hoveddel har vært norsk lov siden 1994, og trygdeforordningene siden 1994 har vært gjennomført i forskrift, med forrang for folketrygdlovens krav. Leser man folketrygdlovens generelle unntaksbestemmelse, som det ikke er henvist til i bestemmelsene om oppholdskrav, og finner frem til trygdeforordningsforskriften og forordningens artikkel 21, kan man – hvis man tolker denne riktig – se at oppholdskravet ikke kan anvendes etter folketrygdlovens ordlyd. Det gjorde ikke Høyesterett.»
Ole Texmo
