Publisert 20.11.2023
Av Ole Texmo
Foto: Domstolen i Strasbourg/Colourbox
Rettslige utgangspunkter. Strand Lobben 2019. Høyestereretts Storkammer 2020. Johansen v Norway 1996. Rettskraft og rettskildebetydning. Jurist Tor Langbach og Strasbourgeffekten. Perspektivet som aldri ble erkjent. Rettslingvistikken. Paralelle tendenser. Toppjurist Erik Møse revisited. Nye dommer pr 2023. Er EMD-seirene illusoriske? Læringspunkter.
10. september 2019 avsa den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i Storkammer en dom som har blitt brukbart kjent her til lands og som også blir lagt merke til utenlands. Norge ble dømt med solid flertall for brudd på artikkel 8, retten til familieliv. Saken heter «Case of Strand Lobben and others v Norway (Application no. 37283/13) og refereres her forkortet som SL 2019. Til denne sakens historie hører det med at når den havnet i Storkammer (Grand Chamber) som er det øverste nivå og med enda større rettskildebetydning, var det mye fordi den i avdeling med 7 dommere fikk knappest mulig dissens, 4-3, i klagers disfavør. Ett avgjørende votum i Norges favør ble gitt av den norske dommeren Erik Møse. En toppjurist med flere roller, om enn ikke samtidig. Men dog.
Etter SL 2019 som ble fulgt av flere EMD-dommer mot Norge i barnevernsaker, ble det endel oppstyr i medier og offentlighet; i rett og forvaltning. Høyesterett bestemte seg for å ta sakstypen såpass på alvor, iallfall tilsynelatende, at man berammet tre-3 storkammersaker (kun Plenum med alle 20 dommere, minus de inhabile, er høyere.) I denne linken er også linker til sentrale avgjørelser. En av disse gjaldt omsorgsovertakelse (dom) mens de to andre (kjennelser) strengt tatt var av mer prosessuell karakter, i utgangspunktet, da de gjaldt ankenekt. Den første av disse, som det oftest siteres fra, en kjennelse, trekker opp linjene for rettspraksis, både i EMD og Høyesterett. Førstvoterende er Erik Møse som har skrevet teksten de andre dommerne slutter seg til. Rett mann på rett plass får man si. Men kanskje ikke til rett tid da det vil vise seg at Høyesterett ikke helt usannsynlig må justere sin kurs på nytt og på nytt da det strømmer på med nye dommer fra EMD i norsk disfavør. Avgjørelser som setter norsk rettspraksis, også etter SL 2019, i et tvilsomt lys.
12. september 2023 kom det flere dommer i klagers favør. For balansens skyld nevner vi at det kom omtrent like mange i Norges favør, altså avviste klager, åpenbart grunnløse («illfounded») som de systemvennlige gjerne siterer. Jeg har sett endel slike klager og synes nok uttrykksmåten og ikke minst underlaget for selve klagene fortjener en mer respektfull språkbruk. Men slik er jussen, også EMD jussen kan synes harsk. En av de dommene som ble kjent 12. september, Case of S.S. and J.H. v Norway (Application no. 19784/19) er spesielt interessant, og kan slik jeg tenker presentere i neste artikkel (del 8 i serien) illustrere noe av dynamikken i utviklingen av rettspraksis, Strasbourgeffekten om man vil, opp mot Høyesteretts egne «justeringer». To oppslag etter 12. september 2023 nevnes. En forsker hevder «Norsk barnevern er på kollisjonskurs med Europa». Og en annen trekker interessante paralleller til NAV-sakene hvor juristene tok på seg ansvaret.
EMK og EMD står over norsk rett som må rette seg etter ikke bare konvensjonsartiklers ordlyd men ikke minst etter praksis. Dette opplagte rettslige utgangspunktet synes norsk rett, og barnevern for den del, samt politikere og media for å ha nevnt alle statsmaktene, å ha tungt for. Mye prestisje står på spill. Jeg går ikke inn på alle enkeltheter da konkrete punkter er delvis beskrevet i de linkene jeg oppgir, hvor jusseksperter (ingen ironi denne gang) gir brukbare oversikter over hva avgjørelsene fra Strasbourg inneholder. Om norsk rett og norsk barnevern innretter seg etter EMD er en annen sak. Dette sier ekspertene mindre om. Noen har en tendens til å henge seg opp i hva jeg kaller «rettslingvistikk», uten at man blir så veldig mye klokere om ulike terskelvurderinger. For omsorgsovertakelser som jo er et sentralt tema. En kar vi har nevnt flere ganger tidligere, sogar ironisk, er barneadvokat Geir Kjell Andersland. Med forbehold for at han har poenger vi andre språkkyndige og dødelige ikke ser, men som finjussen rydder opp i. Til barnets beste.
Ett perspektiv man hittil ikke har tatt inn over seg er hvorvidt opphoping av saker mot Norge, fra tildels mange år tilbake, skriver seg fra en praksis med brutal ankenekt, promotert av norske fremtredende jurister med Tor Langbach, tidligere leder i Domstolsadministrasjonen i spissen. Fylkesnemndbehandling + en ankeinstans var mer enn nok, lød omkvedet. At mange saker som ender i Strasbourg er nektet ankebehandling i lagmannsrett og i høyesterett blir knapt nevnt. Hvorfor? En villet politikk, en villet praksis som når den slår tilbake, får noen merkelige effekter, hvor forklaringene og forståelsene blir deretter? Slik etterslepet av den første saken Norge tapte pr august 1996 da Adele Johansen i en kjent (?) dom fra EMD vant over Norge i forlengelsen av en barnevernsak fra 1989. Johansen v Norway har vært en mare for Norge med forklaringsproblemer et studium verdig.
Fra før 1996 og vel 20 år frem i tid økte antallet omsorgsovertakelser sanksjonert av forvaltning og rett dramatisk til det kulminerte omkring 2018 da flere saker lå og ventet på behandling i EMD. Like forbannet hevdet man før og etter årtusenskiftet at Johansen v Norway dommen hadde ført til vegring for omsorgsovertakelse fra barnevernets side og at også retten var tilbakeholdne. Som om man tok signalene fra Strasbourg alvorlig. Sannheten var og er at man fnøs av Johansen v Norway og at man i etterslepet i den konkrete saken i 1998 begynte med å ta fra Adele foreldreansvaret for adopsjon. Noe man lykkedes med i 2001. En etterfølgende klage til EMD (Johansen v Norway II) endte med tap for Johansen og seier for Norge i 2002, en avgjørelse hyppig sitert, ikke minst i norske rettsavgjørelser på høyeste nivå. Like forbannet, eller skal vi heller si fordømt, ble det og blir det hevdet at EMD fra 1996 fikk stor betydning. Hvilken da? Når all statistikk og rettspraksis frem til SL 2019 peker i motsatt retning? At jeg ikke er alene om å mene at Johansen v Norway ikke ble etterlevd, fremgår også av dette utsagnet fra en advokat på feltet fra et seminar om menneskerettigheter pr april 2022, ifølge Advokatbladets referent:
«Det er en interessant tid for oss som jobber med barnevern, understreket advokat Morten Engesbak for forsamlingen. Han jobber i Advokatfellesskapet Mette Y. Larsen & Co, sitter i Advokatforeningens lovutvalg for barnevern og har mer enn 20 års erfaring fra arbeid med barne- og familiesaker. Med utgangspunkt i egne erfaringer og refleksjoner tok han sikte på å belyse hvordan rettsutviklingen fra EMD og Høyesterett har påvirket arbeidet til advokatene på barnevernfeltet. Da han begynte som fullmektig på begynnelsen av 2000-tallet var det lite gehør i domstolene for menneskerettslig argumentasjon på dette området, fortalte Engesbak. Dette til tross for at Norge i 1996 ble felt i EMD for brudd på EMK artikkel 8 i forbindelse med den kjente Adele Johansen-saken, der en kvinne hadde blitt fratatt omsorgen for sin seks dager gamle datter.»
Advokat Engesbak fra firmaet til Mette Yvonne Larsen, en gjenganger i sakene på det offentliges side, hevder at «I dag har domstolene en helt annen holdning til det menneskerettslige aspektet i disse sakene». Dette tror vi bare sånn passelig på. Likeledes at «En annen konsekvens av EMD-kritikken mot beslutningsgrunnlaget i sakene som er reist mot Norge, er at det i dag stilles strengere krav til dokumentasjon fra det offentliges side, til sakkyndighet og til begrunnelsen for inngrep». At vi ikke kan stole helt på denne og andre advokater blir tydelig når bruken av sakkyndige nevnes: «Her har advokatene en viktig rolle i å sørge for at argumentene plasseres i en menneskerettslig sammenheng, i tillegg til at vi bør ha en aktiv og kritisk tilnærming til oppnevning av sakkyndige, sa han.» I praksis begrunnes gjerne unnvikelse når det gjelder å sørge for oppdatert sakkyndighet med svak kommuneøkonomi og andre vikarierende argumenter fra kommunens advokater.
Av betydning for forståelsen av skjevutviklingen i barnevernet over tid er også at det særlig i perioden siste halvdel av 2000-tallet og fremover i tid ble intensivert kampanjer for å fremme flere bekymringsmeldinger, med MSM (NRK i særdeleshet) som mikrofonstativ for påkostede reklamefremstøt. Begrunnelsen var ikke underbygget dokumentarisk, med fakta, men baserte seg på en antagelse om store underrapporteringer av omsorgssvikt, et syn nevnte barnerettsadvokat Andersland nå i de seneste årene har brukt sin ytringsfrihet til å hevde. Barnevernguru Kari Killen uttalte pr 2004 at hvert fjerde barn i Norge led under omsorgssvikt fra foreldrene. Intet mindre. Uten noe som helst empiri for påstanden, ingen undersøkelser med tilhørende metodebeskrivelser.
Når Kari Killen fikk utdype uten motforestillinger fra media het det kun «alvorlig», en type adjektivisering for de språklig interesserte, som viser hvor lite substans det er i hennes utsagn. Jeg tar med dette selv om det strengt tatt ikke har direkte relevans for rettsutviklingen, men fordi det sier noe om holdningene i et fagmiljø blant både jurister og psykonomer. Og mediafolk som ikke stilte kritiske spørsmål. At omsorgsvikt var og er underrapportert er en myte, men gjentas stadig, også til en viss grad i dette oppslaget som frykter pendelsvingninger.
De fleste klagesakene mot Norge med bakgrunn i familiesaker som også omfatter foreldretvister, altså ikke bare barnevernsaker, dreier seg om påståtte brudd på artikkel 8 om rett til familieliv. En spesiell sak som også tok opp rett til religionsutøvelse (Abdi Ibrahim, dom fra EMD desember 2021) kunne alltids fortjent en egen artikkel. Flere saker gjelder også påståtte brudd på artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang. Det EMD ofte gjør er å vurdere «in conjunction with» gitt at jeg har forstått denne form for juss riktig: i sammenheng med. Avgjørende er ofte om klageren har vært representert ved advokat på ulike stadier i prosessen. Dette kan det synes som om norsk rett er bevisst på. Men lite eller ingenting sies eller skrives om advokatene som representerer sine klienter, er på høyden. Om de er mer enn bare fysisk tilstede og potensielt kan stille de kritiske spørsmålene.
Til slutt en dimensjon ved EMD-sakene som har med rettskraft og ikke utelukkende rettskildebetydning hvor EMD skal ha høyest rang. Om de partene som får medhold kan ha reell mulighet til en viss reparasjon, få prøvd sakene på nytt. Disse advokatene lanserer ideen om en gjenopptakelseskommisjon for barnevernsaker. Den støtter vi, gjerne en kommisjon for familiesaker og andre relaterte saker hvor rettshavariene og håpløshetene for noen tilfeller regressivt kan tilbakeføres til faglig svikt hos de profesjonelle aktørene og identifiserbar systemsvikt. Det hadde vært noe. Det hadde vært læringspunkter det.
Ole Texmo
