Av Ole Texmo
Publisert 7.11.2025
Illustrasjon: Faksimile av forsiden til Norges offentlige utredning (NOU) 2020:9 Granskning av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området.
Et egnet uttrykk? Tolkningsfeil eller ikke tolkningsfeil? Kan vi stole på jussen? NOU 2020:9. Professor Finn Arnesen: «Norgeshistoriens største jusskandale». Elefanten i handlingsrommet. Å lese en NOU. Den politiske dimensjonen. Regjeringsadvokat Fredrik Sejersted som syndebukk?
Det kunne vært fristende å be KI oppsummere NAV-skandalesakene. Den fristelsen står vi over, kildekritiske som vi er. Vi har ellers et rikt tilfang av avisklipp og annet, og har dessuten skrevet om dette før, helt konkret i to serier fra 2021 og en fra 2023: «Norge -Verdens beste land?» Vinter 2021, Del 9: Velferds og omsorgssamfunnet»; «Rettsstat under press» høst 2021 Del 6: Trygdeskandale eller rettsskandale?», og «Små og store justisskandaler høst 2023 Del 4: Jussens blindsoner». <referanser 1, 2 og 3> Artiklene ble skrevet dels på bakgrunn av den offentlige utredningen fra september 2020 vi har valgt som illustrasjon og som vi dels siterer fra <ref 4>.
Jeg «kan ikke se» at det er nødvendig å finne opp alt kruttet på nytt, slik at deler av nedenstående tekst er hentet og videre utviklet fra disse artiklene som alltids inneholder en del mer. Om mulig overføringsverdi av erfaringer blant annet. NAV-skandalesaken er erkjent på høyeste hold, leder av granskningsutvalget (NOU 2020:9) professor Finn Arnesen kalte den «Norgeshistoriens største jusskandale». En professorkollega og medlem i utvalget Asbjørn Strandbakken bemerket at «NAV-saken har avdekket en grov faglig svikt hos alle involverte jurister». Altså ikke bare i NAV, men også i trygderett og departement, hos påtalemyndighet, advokater og domstoler.
Høyesterett hadde «oversett betydningen av EØS-retten», avvist EØS-rettslige problemstillinger som irrelevante, men etter avsløringene og erkjennelse av feil, i dom fra juli 2022 har HR etablert ny «gjeldende rett». NOU fra 2020 er utgangspunktet for denne artikkelen og vi spør: Blir man klok av å lese denne NOUen som er omfattende og detaljert. Volum og finjuss, ikke ironisk ment denne gang, er såpass at vi må ta flere forbehold. For både lesningen og hvilke slutninger vi trekker.
Vårt anliggende er vesentlig å vise at når «Blindsonen» brukes som metafor og hovedforklaring, er dette lite troverdig. Vi får ingen forklaring utover henvisninger til manglende veiledninger og skolering i regelanvendelse for nye rundskriv mv. Hvordan kunne selveste Høyesterett ta så feil? Vi får ikke vite hvorfor uttrykket Blindsone er vurdert og foretrukket. Er det en avledning? For å skjule at «jussen» ikke duger? At andre hensyn kan utmanøvrere deler av jussen som klart og tydelig angir rettsreglers forrang? I kapittel 17 <ref 4> Overordnede funn og konklusjoner påstås at:
«Utredningen viser at EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdens oppholdskrav overfor mennesker bosatt i Norge, har befunnet seg i blindsonen til en rekke offentlige organer og andre som har hatt befatning med disse sakene. De grunnleggende spørsmålene i hele utvalgets arbeide har vært hvordan feilen kunne skje, hvordan den kunne pågå så lenge, og hvilke lærdommer som kan trekkes.»
Å lese en NOU på 300 sider med to spalter på hver side, i praksis 600 sider tar tid og krever sitt. Jeg tar derfor igjen forbehold for at jeg ikke har fått med meg alt. Men noe mangler, mulig misforståelse av mandat til tross: Hvor er drøftelse av slett og systemtro organisasjonskultur, av politiske føringer, kampanjen mot trygdemisbruk som kan ha forblindet saksbehandlere og rettsutøvere. Oppholdskrav hjemlet i folketrygdloven er underordnet Trygdeforordninger i EØS-avtalen om friheter til bevegelse mv. Dette er ikke komplisert juss. Så hvorfor tok det så lang tid å oppdage feilene som jo ble nærmest påfallende raskt endret og forsøksvis gjort opp for. Som om man egentlig visste allerede at saker og ting var feil behandlet over lang tid. Justisfeilene må også få sin dom.
Gir uttrykket «blindsone» mening er det vi undrer på, og tror juristene selv på forklaringen som nå er offisiell? Etter at NOU 2020:9 forelå uttalte granskningsutvalgsleder professor Finn Arnesen seg slik ifølge Rett24s oppslag 27.11.20: «Det er ingenting i denne trygdeskandalen som kan forklares med at noen har handlet mot bedre vitende, på det nivået vi har gransket. Det er heller ikke slik at man bevisst har utfordret EØS-rettens grenser. Det er rett og slett slik at det dreier seg om en problemstilling man ikke har sett, og ikke løftet, og ikke problematisert, og det er etter min oppfatning den viktigste forklaringen på hele skandalen. Det er ikke det at man har tolket feil. Det er rett og slett at man ikke har sett problemet».
Hvor troverdig eller sannsynlig om man vil er det at man simpelthen ikke har sett? Kan det tenkes at professor Arnesen vil benytte anledningen til å hvitvaske sin toppjuristkollega Fredrik Sejersted for dennes innsats med å undergrave respekten for EØS-retten? Hvor blind går det egentlig an å være?
Hvor sannsynlig er det at man ikke har sett problemet? Det synes som viktig å legge til grunn, som juristen sier, at ingen har «handlet mot bedre vitende». Har ikke jurister og de saksbehandlerne uten juridikum juristene kurser i forvaltningen lært hvordan man identifiserer problemstillinger som f.eks. «motstrid»? Et ikke ukjent juridisk-rettslig begrep for hvordan man identifiserer mulige rettslige (interesse)konflikter og spørsmål om forrang. EØS og EMD står over norsk rett og forvaltning som skal rette seg etter både regler og avgjørelser i overordnede internasjonale instanser Norge har gitt legitimitet. Det Arnesen er sitert på i Rett24 står grunnleggende i motstrid til de mange erkjennelsene hans utvalg kom fram til i sin rapport, som denne i sammendraget <ref 4>:
«Da den nye trygdeforordningen ble gjennomført ved forskrift 1. juni 2012, ble gjennomføringen ikke ledsaget av forarbeider eller annen veiledning om hvordan reglene var å forstå, og det ble ikke markert i loven at reglene om opphold i Norge i en rekke praktiske tilfeller måtte fravikes. Departementet la til grunn at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Nav skulle fortsatt sikre riktig praksis gjennom rundskriv. Problemet var at Nav, i sine rundskriv, tolket EØS-retten feil.»
Utvalgsformann professor Finn Arnesen sier altså, jfr. våre to hitsatte sitatsekvenser, både at årsakene er feiltolkning og at det ikke er feiltolkning, men heller at man ikke har sett problemene, jf sitatsekvens lenger opp i denne tekst. Det framgår ikke av NOUen at Arnesen har tatt dissens, noe flere av medlemmene i det juristtunge utvalget gjorde på flere punkter. Jeg går ikke inn på disse her, nevner det imidlertid fordi vi skal se senere at «felles forståelse» synes viktig for flere typer av regjeringsoppnevnte utvalgsarbeid. Som politisk og faglig konsensus. Som styringsdokumenter.
NAV får hovedskylden, men også retten får også sitt, men uten at feiltolkningen blir forklart <ref 4> side 23-24 (sammendrag): Lovforståelsen vedtakene i forvaltningssakene bygger på, har dermed knapt blitt overprøvd i forbindelse med straffesaker i de alminnelige domstolene. (…) I den grad trygdemottakere har hatt tilgang til advokatbistand, har det sjelden hjulpet; svært få av advokatene som har vært involvert i sakene, det være seg i forbindelse med klage, behandling i Trygderetten eller i de alminnelige domstoler, har sett den EØS-rettslige problemstillingen.»
At feiltolkning ikke er forårsaket av meget komplisert juss, men kanskje heller av ukritisk systemtro og i verste fall av politiske føringer, kan muligens «tolkes» av utvalgets «dom» over domstolens rolle <ref 4>: «Høyesterett baserte seg utelukkende på folketrygdlovens ordlyd, selv om EØS-avtalens hoveddel har vært norsk lov siden 1994, og trygdeforordningene siden 1994 har vært gjennomført i forskrift, med forrang for folketrygdlovens krav. Leser man folketrygdlovens generelle unntaksbestemmelse, som det ikke er henvist til i bestemmelsene om oppholdskrav, og finner frem til trygdeforordningsforskriften og forordningens artikkel 21, kan man – hvis man tolker denne riktig – se at oppholdskravet ikke kan anvendes etter folketrygdlovens ordlyd.
At ikke jussen settes mer under kritikk er ikke helt uforklarlig, men hvor store blinde flekker er det lov å ha i en av verdens beste rettsstater? Selv etter disse oppklarende ord kommer vi sikkert fremdeles til å få høre hvor komplisert og vanskelig jussen er, og at det er juristene som vet best. Også blant de aller ypperste. Hvilke forklaringsvarianter har passert uten at utvalget har sett?
Den politiske dimensjonen og diskusjonen om EØS og ønsket om å forhindre såkalt trygdeeksport i ly av «de fire friheter» kan vel ikke utelukkes helt. Skandalen kan også ses som et speilbilde på forholdet mellom rett og politikk. Antakelsen om at trygdesvindel er så utbredt at det må legges føringer på retts og forvaltningspraksis. Igjen: Hvordan går det an å være så blind, på så mange retts- og forvaltningsnivåer. Over så lang tid? Her må da være en politisk dimensjon i tillegg til den juridiske. Eller en kombinasjon av forent forakt for overordnede (retts)instansers innflytelse.
Politiske motiver for «arbeidslinje» og motstand mot for rause vilkår for trygd kan være medvirkende. Tidligere president ved EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher, utpekte i en VG-kronikk 6.11.2019 regjeringsadvokat Fredrik Sejersted som sjefssyndebukk. Baudenbachers kritikk dreier seg ikke kun om regelfortolkning av EØS-rett, men også om motstanden mot EØS, ESA og EFTA-domstolen fra regjeringshold. NAV-skandalen som en effekt av 20 års motstand.
Stikkordet er det «handlingsrom» som ble etablert som begrep og uttrykk for unntaksvilkår for omgåelse av etterlevelse av EØS-avtalen. Fredrik Sejersted i flere roller som akademiker og rådgiver overfor myndigheter argumenterte for utvidelse av handlingsrommet slik at myndighetene kunne bevege seg i yttergrensene av loven, i strid med grunnleggende juridiske prinsipper som at avtaler må etterleves. Som advokat for regjeringen tapte han flere ganger for den norske stat i EFTA-domstolen. Men som stjernejurist i Akademia og leder for Europautredningen (NOU 2012:2) vant Sejersted omkampen i sakene han tapte i EFTA-domstolen.
Baudenbacher framstiller Sejersted som eksponent for en EØS-motstand som har bidratt til å forlede fagfolk innen jussen og i det politiske sjiktet, og dermed (mine ord) ofret uskyldige på et rettspolitisk og delvis personlig prestisjeopphengt alter. Baudenbacher gir flere eksempler på hvordan Sejersted har agert for å undergrave betydningen av EØS-regler Norge uten tvil er forpliktet til å rette seg etter. Slik jeg har forstått er det straffbart å forlede retten. Unntak gjelder muligens for superjurister som får stilling og posisjon på tvilsomme premisser: for å ha bidratt til å undergrave lov og rett. 85 personer ble dømt for påstått kriminell trygdeeksport.
NAV-skandalen kan også delforklares som en effekt av 20 års motstand mot EØS hvor norske politikere, byråkrater og rettsaktører har etablert sin forståelse av stikkordet «handlingsrom». Som begrep og uttrykk for unntaksvilkår for omgåelse av etterlevelse av EØS-avtalen. Rett og politikk i uskjønn forening. Vi føyer til: Autoritetstroen, oppfatningen av «gjeldende rett» som en hellig ukrenkelig størrelse, jussens og medias systemservilitet, kan ha hatt innvirkning.
Etter de første avsløringene i 2018 og etter at granskningsutvalget ble oppnevnt oppstod det uenighet utad om enkelte medlemmers habilitet. To prominente jurister, Finn Arnesen som vi har «disset» en smule her, samt Jens Edvin Skoghøy (som vi også har disset i tidligere serie) hadde nemlig deltatt som dommere i Høyesterett i en sak fra 2012 hvor oppholdskravet var en del av vurderingsgrunnlaget. Den delen av skandalen får vi heller komme tilbake til. Ikke utenkelig ved at vi problematiserer hvordan jurister fremstiller «erfaringsoverføring» og «læringspunkter».
Foreløpig konkluderer vi med at visse jurister ikke ser at de kan ha både personlige og faglige interesser å forsvare ved å gå inn for visse forklaringer. Og at det derfor er legitimt å stille spørsmål ved deres habilitet. I juridisk forstand.
Ole Texmo
<Ref 1> (2021) https://sfm.no/del-9-velferds-og-omsorgssamfunnet/
<Ref 2> (2021) https://sfm.no/del-6-trygdeskandale-eller-rettsskandale/
<Ref 3> (2023) https://sfm.no/jussens-blindsoner/
<Ref 4> (2020) https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-9/id2723776/
