Publisert 30.11.2025
Av Ole Texmo
Fotomontasje (KI) Sfm.no.
Innfelt: Utsnitt fra iStock foto.
Rettsavklaring og rettsutvikling. Kompetanse og begrensninger. Ankesiling og prioriteringer. HR og EMD. Rettskildenes betydning. Normering eller veiledning? Betydning utover enkeltsaken. Erstatningsretten på gjensyn: prossesualitet og materialitet. Hvilken bevisvurdering!?
Hvor avklarende og utviklende er Høyesteretts praksis utfra de prioriteringer man gjør for hvilke saker som slipper gjennom nåløyet for behandling egentlig? Og i forlengelsen av forrige seriedel <ref. 1> om beviser og bevisvurdering: Gjelder prinsippet om fri bevisvurdering i underinstansene uavhengig av føringer fra landets øverste domsmyndighet. Som ikke slipper hvilke som helst saker og problemstillinger inn. Høyesterett (HR) som ankedomstol behandler kun saker av prinsipiell betydning utover enkeltsaken. Ankepartene argumenter selvsagt utfra slike lov vilkår.
Men HR er fri til å mene hva som passer dem. Utrederne, 40 i tallet, foretar silingen som er streng, enda strengere enn for behandling av anke i Lagmannsretten. En diskusjon om HR sine oppgaver og funksjoner kan spores i blant annet i Markus Jerkø sin avhandling <ref. 2> nevnt i del 7, dreier seg om Høyesterett uttaler seg «normerende», om bevissituasjon og vurdering. Eller om det Høyesterett uttaler på såkalt prinsipielt grunnlag, kun skal oppfattes som såkalt «veiledende». Hvor bundet er den frie bevisvurderingen nedover i doms hierarkiet hensett til øverste domstols prinsipputtalelser?
En dom som ofte trekkes fram som eksempel av både rettsteoretikere og praktikere er referert i Rettstidende 1998 side 1565 (forkortes Rt. 1998 s.1565, for enkeltsitater nøyaktige sidehenvisning som vist nedenfor). Saken gjaldt erstatning for påstått nakkeslengskade. Av særlig betydning er krav om tidsnærhet for bevisene hvor bevismaterialet var sammensatt. Man kan imidlertid tenke seg saker med, om ikke lignende skade, men med relevant prinsipplikhet et sammensatt symptombilde. Ved manifestering av senskader kan det være ren bingo å overlate til jurister å kvalifisere eller diskvalifisere årsakssammenheng mellom skade og ansvar, grunnpilarene i erstatningsretten. Fra Rt. 1998 s.1565 siterer vi den rettssetningen som ofte blir fremhevet, men ikke nødvendigvis utviklet nærmere med tanke på kvalifisering av begrepene i siste del av sitatet (Rt 1998 1565 (1571):
«Vi er her på et område hvor det kanskje er særlig viktig at domstolene har for øye at årsaksforhold, skadeomfang mv så langt som mulig må bedømmes i lys av mer allment akseptert medisinsk viten»
Krav til legitim og anerkjent fagkunnskap synes viktig skulle man tro. I saken HR-2018-1720-A ble rettsoppnevnt sakkyndig utstyrt med et ekstra mandat, å gjøre rede for en oppdatert oversikt over kunnskap og forsknin på et konkret område innen barnevernretten. Hensikten må ha vært (?) å kunne sammenligne kunnskapsstatus fra en tidligere avsagt prinsipp dom (Rt 2007 s 561) Visste man ikke bedre ville man tro en slik bestilt oppdatering var omfattende. Ikke minst fordi utviklingen på vel 10 år måtte være betydelig og at forventningene fra landets øverste domsmyndighet som legger premisser for ikke bare rettsanvendelse og lovforståelse men også som i dette tilfellet krav til kunnskapsstatus, tilsa at både kunnskapsoppdateringen var solid. Normerende eller også veiledende.
Til denne forventningen hører det med at jeg søkte, dvs anmodet HR i to omganger om innsyn i den aktuelle oppdateringen. Et dokument som ikke inneholdt sensitive personopplysninger om berørte parter og tredjepart barna. Først fikk jeg avslag pr 2018, men så, da jeg søkte på nytt i 2023, etter at foreldreparet som tapte saken i 2018, vant i EMD i 2023 (application no 15784/19), gikk det greit. Dokumentet var imidlertid en skuffelse, kun en og en halv side med hovedsakelig kopier-og-lim fra en annen kilde, en lengre gjengivelse av epost med en «forsker». En ufullstendig referanse med «konklusjoner» som verken innbød til etterprøving av premisser. Eller kunnskapsoppdatering. Konklusjonen fra rettens sakkyndige var at kunnskapsstatus ikke var endret siden Rt. 2007 s561, en sak som gikk til EMD men hvor foreldrene tapte i 2010 (appl. no. 52502/07 Aune v Norway).
Dommen fra 2007 er merkelig, ikke minst hvordan sakkyndige er påberopt som kilde og legitimitet for rettens syn på foreldre og barnets beste: at adopsjon og kutting av bånd til foreldrene ved fratakelse av foreldreansvar er det beste alternativet. HR ble for sin dom i 2018, som stadfestet rettssynet fra 2007, også gjennom legitimeringen til det sakkyndig oppdaterte kunnskapsnotatet, i realiteten overprøvd av EMD i 2023 (application no 15784/19). Da var rushet fra Strasbourg godt i gang. De fleste av sakene til parter som har vunnet fram i EMD fra 2019 er saker som ikke er prøvd i HR. Hvor anke er nektet gjennom streng siling, ikke bare for HR, men også på lagmannsrettsnivå. Dette prosessregimet var innvarslet, se del 6 <ref 1> med videre referanse til høyesterettsjustitiarius Tore Schei og hans framstilling av tvistemålsreformens nye strenghet og effektivitetskrav.
På et vis er deler av rettsreformen Tore Schei stod som garantist for, dømt av EMD, gitt at man kan tolke signaler om rettstilstand som ikke kun forholder seg til brudd på artikkel 8 om retten til familieliv, den vanligst påberopte artikkelen for påståtte brudd på menneskerettigheter (EMK). Sakkyndig i HR-2018-1720-A var psykolog Jon Ståle Gjesdal Henriksen, en systemlojal og mye betrodd rettsoppnevnt i familiesaker. Han har høy status og er godt likt i retten, men er ikke like blid når han blir gjenstand for kritikk og klager fra klienter som påviser brudd på Helsepersonellovens regler om Forsvarlighet og Krav til attester (rapporter). Når grunnleggende svikt i kunnskaper om tilknytning, et sentralt barnefaglig begrep, og trivielle forhold i og rundt barns spillverden avdekkes, blir klinisk spesialist Henriksen sur. Han beskyttes dog av rett og forvaltning og går som regel fri.
Sakkyndige i Rt 2007 s 561 var psykolog Katrin Koch. Dommen har dannet skole og presedens for rettspleien og forvaltningen som dermed innførte et strengere regime og lavere terskel for bort-adoptering og brudd i kontakten mellom barn og deres biologiske foreldre. Spesielt interesserte anbefales å lese artikkel 8 og 10 i serien «Små og store justisskandaler» fra 2023 <ref. 3> Gjerne også mellomliggende artikler som setter problemstillingene mer i perspektiv med hensyn til om vi kan stole på rettens bruk av eksperter.
Psykolog Katrin Koch er ingen hvem som helst. Referert i Rt 2007 s 561 kom hun strengt tatt ikke med noen faglig begrunnede synspunkter, viste kun til «generelle erfaringer». Kunnskapsstatus for mulig samtidig og framtidig sammenligning var ikke å spore. Jeg nevner her at en skjellsettende doktoravhandling av Lena Bendiktsen pr 2007 bygger mye av sin forståelse av barnevernretten på Rt 2007 s 561. Man trenger ingen jurist- eller psykologutdannelse for å skjønne hvordan signalene fra HR og ypperste forskerhold ble tolket og lagt til til grunn i årene etter 2007. Årene hvor retten produserte alle sakene hvorav endel havnet i Strasbourg hvor Norge er blitt dømt tilstrekkelig nok mange ganger til at «blindsonen» kunne oppdages som feilkildefaktor på familierettens område.
Det er også i dette tidsrommet at kampanjene for store mørketall om omsorgssvikt og «behovet» for flere bekymringsmeldinger fra skole, barnehage mv skyter fart. Se artikkelen «I barnevernets vold» fra en tidligere serie (2015) om et spesielt seminar <ref. 4> som illustrerer at våre kommentarer dog vel neppe kan være basert kun på «paranoide konspirasjonsteorier». Ironi til side. Men vel så meget påvisning av en ideologi våre toneangivende og etablerte og redaktørstyrte medier ikke stiller spørsmål ved. Vi er ikke helt ferdige med psykolog Katrin Koch. Det skal nevnes at hun har hatt mange roller, ikke bare som høyt betrodd og anerkjent rettssakkyndig på sviktende akademiske premisser, men også som «forsker» og som medlem av flere offentlige utvalg om sakkyndighet.
Det er muligens uærbødig å kalle Koch en bukk- og havresekkdronning på området psykologisk sakkyndighet. Men hun har hatt mange nok roller til at hun og hennes kolleger har hatt mulighet til både å hvitvaske egne feilforutsetninger og forhindre fagutvikling. Hun var også toneangivende sakkyndig i en prinsippsak om samvær Rt 2013 s 1329 (HR-2013-2214-A) som dessverre har blitt retningsgivende for at terskelen for å nekte samvær totalt i foreldretvister ble senket lavest mulig.
Jeg har kommentert selve dommen i en egen kronikk «En merkelig juss» <ref. 5> og skal ikke gjenta all min kritikk her. En fagartikkel er publisert hvor det tematiseres hvilken betydning dommen har hatt for samværsaker som endel med null samvær. Karlsen og Skjørten (2019) <ref. 6>.
Artikkelens vinkling og innhold legitimerer et rettssyn som er mildest talt tvilsomt, men inneholder dog noen facts og refleksjoner som kan brukes til å illustrere galskapen, ikke minst at Rt 2013 s 1329, HR-2013-2214-A. (Dommerne i HR var Utgård, Webster, Kallerud, Falkanger og Justitiarius Schei) har vært ikke bare veiledende, men også normerende for underrettene som uavhengig av partenes anførsler og påberopelser legger til grunn HR syn. Og dermed terskelen for å nekte samvær helt. Selv om forholdet mellom barnet og den som ikke får samvær kan være godt nok. Men uten kvalifisering av ulike risikoscenarier. I dommen er lagt til grunn at overgrepspåstander mot faren ikke er sannsynliggjort, og at faren ikke har begått overgrep mot mors særkullsbarn.
Eventuell bevisføring for risikoen for overgrep mot barnet, fremgår ikke av Høyesteretts dom. Langt mindre hvordan den sakkyndige (Katrin Koch) kan hevde at risikoen for overgrep ikke er avkreftet. Til tross for at faren «frikjennes» for mistankene fra moren, legger retten likevel til grunn at morens bekymring er legitim fordi hun har fått «Valdsofferkontorets» støtte i synet på overgrep mot sitt særkullsbarn. Dette kontoret som ikke er en del av rettssystemet har, uten at Høyesterett kvalifiserer denne utenom-instansens kompetanse, funnet «klårt sannsynleggjort» at overgrep har funnet sted. Jau vel nei. Høyesterett undergraver her sitt eget avgjørelsesgrunnlag ved å spekulere i underinstansens vektlegging: «Sjølv om lagmannsretten ikkje har lagt det same til grunn, er det forståelig om avgjerda i valdsoffersaka har vore medverkande til dei haldningane mor har hatt til samværsspørsmålet».
Forståelig? Etter mitt ringe lekmannsskjønn kan ikke retten både tro og ikke tro at morens bekymring er berettiget. Mors angst er opplagt uberettiget som i mange lignende saker, og rammer et barns rett til samvær med sin far. Rettens signal er dobbelt, jussen er ikke meningsbærende.
Å kunne vise til hva HR uttaler gir tyngde. Prejudikatsvirkning er et kjent uttrykk som viser til at det HR har dømt får betydning ut over enkeltsaken, slik også ankesilingskriteriet med en viss logikk tilsier. Ikke kun på det aktuelle rettsområdet, men også på andre, f.eks. bruk av sakkyndige og medisinsk viten som i sitatet fra første del av artikkelen. Hva kriteriene for «allment akseptert» betyr, vet vi imidlertid mindre om. Her har HR en jobb å gjøre, særlig på familieretten som oversvømmer rettsapparatet med et saksvolum som opplagt irriterer dommerne. For hvordan skal man ellers tolke den nedlatenheten og overfladiskheten familierettssaker blir behandlet med.
I en konkret (erstatnings)sak spesiell for både denne skribent og ikke minst Samfunnsmagasinets redaktør, fant vi fram en viktig dom fra Rt 1998 s 587 hvor forholdet mellom prosessuelle og materielle vurderingsspørsmål ble aktualisert. Her må vi passe oss for dobbeltroller, særlig ettersom vi er ivrige etter å kritisere toppjurister og psykologdronninger for deres, men det er heller ikke poenget her. Dommen fra 1998 viste nemlig at det temaet som ofte stanser ubehagelige spørsmål nå det offentlige saksøkes, nemlig foreldelse, best bør behandles som en integrert del av de materielle spørsmålene saken reiser. Det likte tydeligvis ikke retten (Oslo tingrett), underslo anførselen og la Statens anførsler til grunn. Ikke mye «partsautonomi» der i gården. Retten skalter og valter som den vil. Med hensyn til «statens private autonomi» som det altoverskyggende.
En mer omfattende framstilling finner leseren i artikkelen «Er jussen seg selv lik» <ref. 7> Verken normering eller veiledning fra Høyesterett sin dom fra 1998 gjaldt her. På tingrettsnivået justitiarius Tore Schei skrøt så fælt av da tvisteloven skulle tre i kraft pr 2008 lot man prosessualitet overstyre materialitet. Systembeskyttelse i praksis. Dermed fikk vi ingen bevisvurdering, verken for medisinsk viten, mer konkret manifestering av symptomer som grunnlag for fristberegning, eller for kvalifisering av årsakssammenheng mellom skade og ansvar. Relevant for senskadeproblematikken og vurdering av skjæringstidspunkt for beregning av foreldelse. HR uttalte pr 1998:
«Utgangspunktet for bedømmelsen av foreldelsesspørsmålet i saken er forståelsen av skadebegrepet i foreldelsesloven § 9. Etter første ledd løper fristen fra det tidspunkt skadelidte fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden – og den ansvarlige. Etter annet ledd regnes fristen fra da skaden inntraff. Etter begge bestemmelsene er spørsmålet således når det kan sies å foreligge en skade; det er samme skadebegrep det er tale om.» (Rt 1998 s591). (…) «Etter rettspraksis foreligger skade i lovens forstand når en faktisk skade har manifestert seg på en slik måte at det objektivt sett kan konstateres grunnlag for å reise sak om erstatning, jf blant annet dommene i Rt 1992-603 og Rt 1996-1334» (Rt 1998 s591-2).
Rettssetninger er en del av jussen når det kommer til å fastslå skjæringstidspunkt, noe den unge dommerfullmektigen i Oslo tingrett pr 2015 ikke var kompetent til å forstå. Hun baserte seg utelukkende på Regjeringsadvokatens framstilling og man kan undre seg om juristenes fremste kompetanse er systemlojalitet og kollegialitet. I særlig grad når lekfolk kommer inn og forstyrrer juristenes ideologier.
Høyesteretts dommere har gjerne flere roller, som utvalgsledere og forfattere til lærebøker og kommentarutgaver som siteres flittig av rettens profesjonelle aktører. Ikke sjelden uten refleksjon over om kommentarene henger på greip; om kommentarene i beste fall sementerer oppfatninger som minst av alt bidrar til utvikling og avklaring. Høyesteretts dommere i ulike roller vil dermed gjensidig forsterke en lite differensiert kultur. Som premissgivere opp og i mente, opp og opptatt av.
Sirkularitetsprinsippet om generative prosesser får gyldighet når Høyesteretts praksis som rettskilde bekreftes av HRs egne folk i egenskap av kommentar-litterater og lærebokforfattere. For så å bli lagt til grunn i retten med henvisning til faglitteraturen. Tore Schei var leder for tvistemålsutvalget (NOU 2001:32, se del 7 <ref. 1>. Hans anbefalinger gir tyngde, ikke bare i egenskap av Justitiarius men også som ivrig og karrierebevisst forfatter av prosesslovkommentarer fra tidlig 80-tall. Hans oppfatninger i nevnte kronikk <ref. 1> synes enerådende.
Rettsavklaring og rettsutvikling er stikkordene for Høyesteretts viktigste oppgaver. Disse to begrepene er også tittelen på Festskriftet Tore Schei fikk da han gikk av ved fylte 70 år i 2016. Festskriftet inneholder flere interessante artikler, hvorav de fleste er leseverdig, men også servilt hyllende til den avgående justitiarius. Så briljant var neppe Tore Schei. Men innflytelse har han opplagt hatt. Ikke minst den brutale ankesilingspraksisen vi har hatt de siste 20 årene. Det har han forsåvidt ikke vært alene om. Systemeffektivitet foran menneskelighet som gjeldende rett.
Festskriftet inneholder mange artikler fra kolleger og andre toppjurister. Erik Møse som har vært Høyesterettsdommer både før og etter at han gjorde tjeneste i EMD som norsk representant, skriver selvsagt om HR og EMD. Vi tar med at da HR skulle justere rettspraksis i barnevernssaker i 3 saker satt med Storkammer mars 2021, var det nettopp Erik Møse som ble utpekt til førstvoterende. Den samme dommeren som i EMD utslagsgivende stemte for Norge i Strand Lobben – saken i avdeling (4-3 i Norges favør) slik at saken ble henvist til Storkammer i EMD. Hvor Norge tapte så det sang i 2019. Rett mann på rett plass som man forstår.
Ole Texmo
Referanser i artikkel 8 til Høyesterettspraksis, kan spores på Lovdata. Øvrige Kilder og referanser del 8:
<1> Serieoversikt Retten kan ikke se 2025: https://sfm.no/serie-om-rettsapparatet/
<2> Jerkø, Markus (2015): Rettslig bevisvurdering. Om dens rammer, redskaper og grensene for vår erkjennelse. Avhandling for graden philosophiae doctor (ph.d.). Det juridiske fakultet. Universitetet i Oslo. 2014. ISSN: 1890-2375
<3> Artikkelserie Små og store justisskandaler (2024) : https://sfm.no/Justis-skandaler/
del 8: (om HR 2018, EMD og den videre rettsutvikling: https://sfm.no/kunnskapsstatus/
<4> Del 8 i serie om «Media og ofrene» (2015): I barnevernets vold: https://sfm.no/gamle-siden/SERIER/MEDIA-OG-OFRENE/Del-08-Media-og-ofrene.htm
<5> Kronikk (2013) hvor Rt 2013 s1329 er kommentert:
https://www.krisesenter.org/oletexmo/DOCS/en_merkelig_juss.html
<6> Karlsen og Skjørten (2019): Barns rett til beskyttelse i foreldretvister om samvær – hvilken innflytelse har Rt. 2013 s. 1329 hatt på lagmannsrettspraksis. Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrett. side 53-74:
https://www.scup.com/doi/10.18261/issn.0809-9553-2019-01-03
<7> Fra serien Hva har vi lært om barnehjemsakene (2024), hvor Rt 1998 s 587 er reflektert: https://sfm.no/Er-jussen-seg-selv-lik/
