Av Ole Texmo
Publisert 27.11.2023
Illustrasjon: Forside til boken: Hans Petter Graver: Den juristskapte virkelighet. TANO, 1986. ISBN: 82-518-2247-5. Bakgrunnsfoto: Colourbox.
Strand Lobben 2019. Hva betyr oppdatert? Den juristskapte virkelighetsforståelse. Fra Høyesterett 2018 til Strasbourg 2023. Fram og tilbake. Justering av rettspraksis? «Et ekstremt åpent og gjennomsiktig samfunn». Kan små og store justisskandaler forklares med henvisning til sviktende kunnskap, og dertil «kunnskap om kunnskap? Rettsutvikling og rettskildebetydning før og nå.
Hva slags kunnskap bygger norsk rett sine avgjørelser på? Har norsk rett egentlig interesse i kunnskapens egenverdi, altså ikke bare relativt til mulig anvendelse i den konkrete enkeltsak? Men også for mulighetene til å etablere noen forståelser, gjerne juridisk-rettslig veiledende for kunnskapsstatus. Prinsipielt sett som det heter. Vår caseillustrasjon er fra en barnevernsak. Vi har også i mente ytringsfrihetskommisjonsleder Kjersti Løken Stavrum som idet hun tok fatt på jobben pr 2021 hevdet Norge er et «ekstremt åpent og gjennomsiktig samfunn». Mon det.
I forlengelsen av forrige seriedel, i den grad det ikke kom klart nok fram: EMD dommen i Strand Lobben 2019 (SL 2019) var viktig også på andre områder enn barnevernsaker. Jeg tenker da først og fremst på foreldretvister, et nærliggende lov- og rettsområde, og mer konkret på hva som ble formulert om krav til oppdatert sakkyndighet. I SL 2019 er det helt klare signaler om at sakkyndige rapporter brukt i retten ikke kan være eldre enn to år. Og at, minst like viktig, fravær av sakkyndige rapporter ikke kan kompenseres av muntlige vitnemål fra fagfolk, dels barnevernets egne. SL 2019 presiserte også at det er lov å protestere på opplevd urett, og at det heller ikke skal brukes mot en forelder at han eller hun benytter seg av legale rettsmidler som f.eks. anke. Det siste er ikke minst viktig da det ofte, i både barnevern og foreldretvister, brukes mot ankende foreldreparter at man utsetter barna for belastninger. Dette er ikke aksepterte anførsler og retten skal ikke legge slike anførsler til grunn. Noe norsk rett ikke respekterer.
Norske juristers (advokater og dommere) manglende evne og vilje til å skille mellom materielle og prosessuelle vilkår og argumenter kan synes påfallende, noe man nok har merket seg i Strasbourg da det stadig renner klager inn og fellende dommer mot Norge ut . Det verdt å merke seg hva universitetsjurister, teoretikere riktignok, sier om rettstilstanden etter storkammeravgjørelser i 2020 i Høyesterett . Og etter ytterligere en storkammerdom i Strasbourg (Abdi Ibrahim) pr 2021/22. Professor ved UiBergen, Knut Harald Søvig mener å kunne påvise at Høyesterett i HR-2020-661-S, avsnitt 96, se link med videre link, bruker det kriteriet som EMD bruker på å kutte alle familiebånd, på omsorgsovertakelser. Stikkord: «Very exceptional circumstances». Tar HR simpelthen feil, eller misforstår de signalene fra EMD med vilje for å ha egen rygg fri?
Professor Elisabeth Gording Stang ved OsloMet sier etter Abdi Ibrahim som oppsummerende tendens at «I norsk rett tenderer man nok til å sette barnets interesse i stabilitet og trygghet mer opp mot foreldrenes interesse i hyppigere kontakt, i stedet for å vurdere om interessene kan forenes. (…) EMD sier i nær sagt alle dommene mot Norge at barnet kan ha en egeninteresse av å opprettholde familiebånd».
Så til vår illustrasjonscase for tema kunnskapsstatus. Og for betydningen av rettspraksis. I særlig grad hva Høyesterett driver med og hvor viktig deres syn på oppdaterthet egentlig er. Den 11. september 2018 avsa Høyesterett (HR) dom i sivil sak nr 2018/77, heretter referert som HR-2018-1720-A. Lovdata fulltekst ligger bak betalingsmur så dessverre ingen link til avgjørelsen. Mer åpent og gjennomsiktig er ikke denne del av samfunnsbygningen. Tapende foreldrepart i HR klaget til EMD for brudd på EMK artikkel 8. Klagere fikk medhold, ganske nøyaktig 5 år etter HR dom. I dom av 12. september 2023 (Application no. 15784/19) case of S.S. and J.H. v Norway. I dette oppslaget er link til denne og flere EMD avgjørelser pr 12.09.2023.
Da Høyesterett hadde avsagt sin dom i HR-2018-1720-A leste jeg dommen med særlig interesse for noe jeg festet meg ved om et vedlegg til sakkyndig rapport fra rettsoppnevnt psykolog Jon Ståle Gjesdal Henriksen, jf avsnittene 63-65. I avsnitt 63 heter det: «Kunnskapsstatus og forskning» om adopterte barn er gjennomgått av den sakkyndige i et vedlegg til erklæringen. Han gir her uttrykk for at oppsummeringen i Rt-2007-561 fortsatt virker dekkende». Så følger et kort sitat fra 2007-dommen som ikke hadde noen refererbar etterrettelig kunnskapsstatus eller forskning å vise til. Uttrykket «generell erfaring» ble brukt. Hvoretter den sakkyndige pr 2018 bekrefter det generelle inntrykket. Intet særlig mer, men leseren kan forsåvidt sjekke etter da jeg har oppgitt referanser.
Noe av det som interesserer meg er hvorvidt denne påstått oppdaterte kunnskapsstatusen er til å bli klok av. Med forutsetningsvis sammenlignbare forhold og vurderinger, forskningsinnsatser mv. Ikke bare for tidsperspektivet 2018-2007, men også fremover i tid. For sidelengs rettslig betydning. Og for samfunnsdebatt for den del med hensyn til hvilket grunnlag vi bygger våre holdninger og standpunkter på. Jeg sendte en anmodning til HR i september 2018, med noen kortfattede begrunnelser for hvorfor dokumentet, dvs kun vedlegget/appendixet og ikke rapporten som jo måtte anses å inneholde personsensitive opplysninger, ville ha interesse utover enkeltsaken.
Svaret kom etter en uke og var negativt. Jeg skrev en kronikk til Rett24 men der var man ikke interessert. For smalt. Dem om det. Etter tips fra Rett24 om hvordan jeg eventuelt kunne få tak i dokumentet, mailet jeg foreldrenes advokat men har ikke hørt noe mer. Grunnen kan være at man allerede hadde EMD i tankene og ville være forsiktige med å gi hvemsomhelst innsikt i deler av sakens dokumenter. Forståelig nok forsåvidt. Foreldrene kan ha sagt nei, og det har jeg ikke tenkt å kritisere dem for. Selv om «kunnskap om kunnskap» bør kunne anses å ha almen interesse utover enkeltsaken.
At HR 2018-1720-A er en viktig referanse for forståelse av tildels veiledende rettspraksis, illustreres bl.a gjennom flere avgjørelser hvor dommen er nevnt i en eller annen forutsetningsvis rettslig relevant kontekst. Vi nøyer oss her med to referanser for de spesielt interesserte (?) og nevner først Høyesterett i Storkammer 27. mars 020 : HR-2020-661-S : avsnittene 88, 90, 119, 191. På dette stadium i rettsutviklingen skulle HR justere praksis etter SL 2019: Case of Strand Lobben and others v Norway (EMD appl no 37283/13) 10.sept 2019).
I SL 2019, normsettende på flere vis, er HR 2018-1720-A nevnt i avsnittene 129, 130 (appendixet til den sakkyndige + referanse til Rt 2007 s561), 131 (hvor det også er referanse til ot prp 69 (2008-2009), et sentralt lovforarbeide. Vi nevner her og nå (i uke 47, 2023) at det er kommet ny lovgivning på området og at et interessant moment vil være om lovmakerne har sett på tidligere rettspraksis med nye øyne. På denne linken er det linker til de fleste av sentrale rettsavgjørelser, både HR og EMD . En praktiker i gamet, med 30 års erfaring som advokat, Venil Katarina Thiis, hevder i dette oppslaget pr juli 2023 at heller ikke norsk nyrevidert barnevernlovgivning vil ta inn over seg signalene fra Strasbourg: «Signalene er mange på at den norske stat ikke behandler EMD-dommene mot Norge som det rettslige korrektivet de er. Et korrektiv norske rettsinstanser og myndigheter er forpliktet til å etterleve».
Etter at foreldrene fikk medhold i dom av 12. september 2023 (Application no. 15784/19) case of S.S. and J.H. v Norway), har moren i saken HR 2018-1720-A i september 2023 stått frem i TV2 med intervju . Moren er dermed ikke lenger anonym. Det skulle følgelig ikke være noe argument mot tilgjengeliggjøring av det nevnte dokumentet som burde ha interesse av flere grunner. Høyesterett behandler kun saker som har prinsippiell interesse ut over enkeltsaken og er således ikke en ordinær ankedomstol forbeholdt kun partenes interesse. Innsyn i deler av den konkrete sak, den sakkyndiges vedlegg/appendix om oppdatert kunnskapsstatus og forskning, har jeg i en ny anmodning nå i høst begrunnet med at denne kunnskapen det etterspurte dokument antas å inneholde, bør tilfalle flere enn kun partene og de profesjonelle aktørene i saken.
Dokumentet som etterspørres inneholder forutsetningsvis ikke sensitiv informasjon. Særlige (unntaks)regler som gjelder for barnevernsaker behandlet i lukket rett etter tvistelovens kapittel 36, kan neppe ha samme tyngde. Innsyn antas å være viktig for å kunne sammenligne relevant kunnskapsgrunnlag på ulike stadier (2007 og 2018), (2018 og 2023) og nivåer, herunder faglig utvikling på området. Dette er såpass viktig for hvordan norsk rett forholder seg til påberopt kunnskap for sine avgjørelser som har betydning for menneskers liv og helse, at jeg vil være noe mer konkret her. Litt grundighet får man unne seg, spøk tilside.
Å sammenligne kunnskapsoversikter betyr i praksis å etterse, konkret hvilke referanser til faglitteratur på ulike temaer som fremkommer i dokumentet. På dette lovområdet vi kan kalle familie og barn vil tilsvarende litteraturreferanser kunne finnes i lærebøker og pensumlitteratur for yrkesutdanning innen juss, barnevernpedagogikk, psykologi, sosionomi mv. Det kan også være litteraturlister/referanser i NOUer og høringsnotater mv som underlag for lovrevisjoner. Hva man kaller lovforarbeider ansett som gyldige rettskilder. Vi tar også med anbefalt litteratur på etterutdanningsprogrammet for sakkyndige i familiesaker.
For riktig å heve det intellektuelle nivået her, med klar adresse og oppfordring til våre høyeste beskyttere av rettssikkerhet og som det står i gullskrift på veggen utenfor Høyesterett «Sannhet, lov og rett», nevner vi en dr avhandling fra 2007: «Barn i langvarige fosterhjemsplasseringer. Foreldreansvar og adopsjon» (Bokform: Lena R.L. Bendiksen, Fagbokforlaget, 2008). Bokversjonen er utkommet med eget forord om HRD i Rt 2007 s561. Jeg har som nevnt registrert flere universitets og høyskolejurister som uttrykker seg delvis kritisk til norsk barnevernrett, særlig etter SL 2019, f.eks. denne umiddelbare kommentaren til Høyesteretts storkammer i mars 2020.
Lena Bendiktsen med doktorgrad på sentralt tema holder sin munn ved Universitetet i Tromsø. Hun var imidlertid med i Barnelovutvalget (NOU 2020:14) som tok for seg foreldretvister, på tiden da rushet fra Strasbourg startet for alvor. Helt anonym er hun derfor neppe. En juristkollega i Barnelovutvalget var Marius Emberland, med arbeidssted Regjeringsadvokaten. Emberland har prosedert flere saker for Norge. Og tapt så det suser. Såpass at han lot sin frustrasjon få utløp hos Fellesorganisasjonen (FO) som organiserer barnevernsosionomer. Dette prioriterte Emberland heller enn å sørge for at mandatet for Barnelovutvalget ble forsvarlig besvart. En systemets mann.
Foreldretvister tangerer ikke sjelden barnevernfeltet. I NOU 2020:14 Barnelovutvalget, som vi kommenterte i egen artikkel med en gang NOUen forelå, valgte man like godt bort å utrede tilgrensende områder. I strid med oppfordring og oppdragsbeskrivelse i mandatet. Forsømmelsen gjaldt både bidragssystemet som gjør barn til økonomiske taps og vinningsobjekter, og ikke minst barnevernets ulike virkningsfelter. Det ville vært interessant å se hvordan utvalget hadde nevnt opp saksområder som delvis overlapper. Kanskje særlig når tvistegjenstander og tvistetemaer er delvis forskjellige. Men anses like, som i mantraet hvor «høyt konfliktnivå» settes lik «omsorgssvikt».
Har det skjedd vesentlige endringer i holdninger/faglige innsikter etter Strand Lobben pr september 2019, storkammeravgjørelsene i mars 2020, og senere avgjørelser, både norske og i EMD? Hvordan foregår egentlig denne dynamikken? Det HR gjorde i 2018 var å be en rettsoppnevnt sakkyndig å produsere en oversikt over relevant kunnskap og forskning på et gitt fag/lovområde, evt med spissede problemstillinger. Dette var og er en god ide. Såpass god at retten kan foreta lignende grep i andre sakstyper og diskurser innenfor familierettsområdet. i foreldretvister allerede nevnt.
Betingelser for «delt bosted», samværsnekt, grensedragninger for «høyt konfliktnivå», eller rett og slett hva retten må kreve av sakkyndig kompetanse: Rettslig praksis på teoretiske, empiriske og metodiske krav som må stilles og oppfylles til påberopt kunnskap og bruk av sakkyndige. Slik en NOU om bruk av sakkyndige tilbake i 1995 (NOU 1995:23) inneholdt klart og eksplisitt. Men som bukk og havresekkpsykologene i utvalget ikke fant å ville besvare. Og som de slapp unna med.
At fagmiljøer, retts- og forvaltningsinstanser og andre myndighetsnivåer ikke bryr seg om signalene fra Strasbourg er brukbart dokumentert men ikke helt uforklarlig. Bryr de seg om barn eller er det bare noe de sier? Neste seriedel har arbeidstittel «Når barn skal taes på alvor». Er «barnets beste» kun et skalkeskjul for systemhensyn og tvilsom legitimering av faglige agendaer?
Ole Texmo
